武汉法律顾问律师

　　企业成功上市，可以解决自身发展所需要的资金，实现超高速成长；还能使自身成为公众公司，大大提高知名度，获得名牌效应，积聚无形资产；更重要的是，上市有助于规范公司经营管理，完善公司的治理结构，为自身长远健康发展引入了良好的机制。

　　但必须注意的是，资本市场有着严格的游戏规则和淘汰机制，如果贸然进入甚至可能遭到灭顶之灾。企业在准备改制上市之前，必须做好与上市相关的法律风险管理与控制。

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　　一、上市动机风险管控

　　许多企业期望尽早上市，但并不明确上市的真正目的。上市只是融资的一种形式，企业是否需要上市应充分论证，企业最主要的是长远发展，做强做大。

　　企业上市决策的作出，实际上是对上市带来的优势与负面效应综合衡量的结果。因此，在公司决定是否上市以前，应根据股票市场和公司的具体情况，综合权衡上市的利弊，确立明确审慎的上市动机，使公司的上市真正成为企业发展壮大的良好契机。

　　二、上市筹备风险管控

　　上市对企业来说是一项重大的决策，它关系到企业的未来发展，影响到企业的股权结构、发展战略、经营机制、管理团队等等。所以，上市的充分准备工作就显得十分重要。

　　很多企业由于不重视在决定上市前的各项准备工作，以至于对证券市场风险与运作规则难以适应。最终，这种“先天不足”引发了巨大隐患，可能导致上市不能、公司治理失衡、中介机构选任不当等诸多法律风险，对企业的经营运作产生极为消极的影响。

　　三、主体资格风险管控

　　在上市过程中，一定要保持发行主体的法律合规性、稳定性、独立性。因主体资格原因未通过首发审核是众多企业上市失败的重要原因之一：涉及主体资格稳定性问题的，主要是管理层发生重大不利变动、主营业务发生重大变化、实际控制人发生重大变化及股权与出资方面存在问题；涉及主体资格独立性问题的，主要有采购、销售等业务系统依赖性、客户依赖、技术依赖等问题。

　　四、规范运作风险管控

　　规范运作主要是指应在上市前努力做到业务、资产、人员、财务、机构独立完整，建立和完善规范的内部决策和控制制度。这既是企业提高自身能力的需要，也是股票发行审核过程中非常关键的因素。运作不规范而导致企业上市申请未获通过是企业上市失败的另一个重要原因。企业运作不规范主要包括：法人治理结构不健全，生产经营方面存在的违法违规问题、环保问题、税务问题、企业内控问题等等。

　　五、财务管理风险管控

　　根据上市要求，发行人会计基础工作必须规范，财务报表的编制必须符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面都公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具无保留意见的审计报告。而很多中小企业的财务工作往往是会计工作的代名词，仅仅是在保证核算清楚、税务不出问题的水平上，企业经营的实际情况往往无法通过财务报告真实体现出来，对企业上市工作造成非常大的困扰。

　　六、中介遴选风险管控

　　中介机构遴选也是一项重要的工作。专业机构主要包括保荐人、律师事务所、会计师事务所等，它们的资信和级别的不同，导致在选择中介机构作为合作对象时可能存在一定的法律风险。现实中，已经存在多起中介机构出具虚假报告的严重事件，与企业共同造假，或过分依赖中介机构的意见、不加考察，这样都可能为企业成功上市制造法律障碍或遗留明显的瑕疵。

　　七、股东权利风险管控

　　股东权利，是股东身份最具实质性的内容，包括收益权、管理权、知情权、诉权以及其他派生权利等。实践中，一些股东往往怠于行使权利或滥用权利，但也存在股东行使权利不当的情况。司股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定，这一点对于控股股东而言尤其重要。

　　股东在决定公司的经营方针和投资计划时要慎重，否则，有可能造成经济损失。在选举和更换非由职工代表担任的董事、监事时，要多方面考察其人选能否胜任工作；慎重审议和批准董事会、监事会的报告等等。

　　股东对公司的经营有权提出建议或者质询，但不得无理取闹，干扰公司的正常经营，否则要向公司赔偿由此而引发的损失。

　　总之，股东在行使权利的过程中应当对自己的行为承担可能产生的后果。

　　八、改制重组风险管控

　　根据上市规则，为上市而作准备的改制重组必须重点关注如下法律问题：

　　发起人人数和股东资格问题。若股东超过200人时人时，必须通过购买股权等方式妥善解决，所有职工持股会、工会持股、委托持股等方式，都是被禁止的，都会构成企业上市的重大障碍。

　　上市前的股权激励问题。我国现行法律法规规定股权激励的方式需合法合规且减少不确定性，目前股权激励可以采取以下几种方法：新设公司持股、激励部分代表、期权形式等。

　　关于实际控制人变更的问题。在实践中，存在着企业股东由原来的自然人变更为该自然人的亲属或有较密切关系的其他人的情况。这种情形下，如果该自然人与其亲属等对公司股权的实际持有人为同一人，且事先签有相关协议或事后进行确认，则通常可以认为实际控制人未发生改变。

　　企业业绩连续计算问题。发行人整体变更为股份有限公司后需连续计算原有限责任公司的经营业绩的，不应该改变历史成本计价原则，资产评估结果不应进行账务调整；公司应以变更基准日经审计的净资产额为依据折合为其股份；如果根据资产评估结果进行了账务调整的，则应将其视为新设股份公司。

　　同业竞争问题。同业竞争系禁止性问题，必须彻底解决。

　　关联交易问题。关联交易若不可避免，必须规范、公允。

　　九、上市方案风险管控

　　公司上市前，需合理筹划股份的总量、种类、分配等问题。股票发行方案主要包括募集资金投向、募集资金金额、股票发行价格、股票发行量、股票发行时间等方面内容。

　　以创业板上市规则的要求为例，发行人募集资金应当用于主营业务，并有明确的用途。募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。发行人应当建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放于董事会决定的专项账户。发行人董事会应当依法就本次股票发行的具体方案、本次募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项作出决议，并提请股东大会批准。

　　至于股票发行定价，一般来说，应考虑企业股票的内在价值，可比公司的股票价格、证券市场的景气程度、政府的管制等因素来制定。而发行规模也即股本总额量，一方面应满足股票上市的法定条件：发行后中小板总股本不得少于5000万股，创业板不得少于3000万股。另一方面，股票发行量应保证筹资计划的实现。

　　十、总结性意见

　　总之，上市不仅仅是企业融资的过程，更重要的是一次企业脱胎换骨的过程，是一个非常复杂的系统工程。在这项工程中，有可能涉及到企业的核心部位，因此就不可避免地给企业带来相应的法律风险。识别、管理与控制这些法律风险，是企业上市过程中最重要的一项工作，亦是企业成功上市的必由之路。因此，企业一定要谋定而动，以稳妥、积极的态度推进这项工作，万不可片面追求上市速度，而将企业管理运行置于高风险之下。